درباره قضا و داوری زن می توان گفت : برخی از فقیهان نام آور امامیه نه تصریح به شرطیت ذکورت نموده اند ، تا زن فاقد شرط قضا باشد و نه تصریح به مانعیت انوثت کرده اند ، تا زن واجد مانع داوری باشد . مانند شیخ مفید ره در مقنعه که به اشتراط عقل ، کمال ، علم به کتاب الهی که سنت معصومین علیهماالسلام را به همراه دارد اکتفا نموده است ، و نظیر شیخ طوسی ( ره ) در نهایه که افزون بر مقنعه مفید چیزی جز حرص بر تقوا را نیافزوده و نامی از اشتراط مرد بودن یا امتناع زن بودن نبرده است ، و مانند ابن ادریس در سرائر که گذشته از شرایط مذکور ، تورع از محارم الهی را یادآور شد ، و سخن از مرد و زن بودن قاضی را به میان نیاورده است . و نظیر غنیة النزوع حمزه بن علی بن زهره که تصریح به اشتراط ذکورت بنوده و تصریح بر مانعیت انوثت برای قضا ننموده است ، البته عنوان وی اختصاص قضا به مرد را نشان می دهد زیرا چنین فرموده است : « اذا کان الرجل عاقلا ... » .

البته گروهی از فقهای بزرگ شیعه تصریح به اشتراط ذکورت نموده اند مانند قاضی ابن البراج در المهذب ، و محقق ره در شرایع الاسلام و نیز در المختصر النافع و علامه ره در قواعد الاحکام و در ارشاد الاذهان و شهید اول ره در اللمعة الدمشقه . چنانکه نظام الدین ابی الحسن سلمان بن الحسن بن سلیمان صهرشتی در کتاب اصباح الشیعه بمصباح الشریعه تصریح به اعتبار ذکورت کرده است ، و عده ای از بزرگان متاخر هم مانند صاحب جواهر و شیخ انصاری و ملا ضیاءالدین عراقی رضوان الله تعالی علیهم اجمعین تصریح به اشتراط ذکورت کرده اند .

عده ای که به طور مشروح و مستدل در این باره بحث نموده اند ، برهان قطعی برای اشتراط مرد بودن ارائه نکرده اند(1)آنان گاهی به اجماع تمسک می کنند که بر فرض تمامیت اتفاق واقعی همه فقیهان دین ، احتمال استناد آنان به یک یا چند وجه دیگر که در مساله مطرح است مظنون می باشد ، و چنین اجماعی فاقد شرط حجیت و اعتبار است ، و گاهی به حدیث نبوی ضعیف استدلال می کنند که خصوص ولایت به معنای حکومت زن را مانع فلاح جامعه می داند واگر زن واجد شرایط قضا از طرف ولی مسلمین منصوب گردد ، مشمول چنان حدیث ضعیف نخواهد بود و گاهی از خبر ضعیف دیگر کمک گرفته می شود که زن سمت قضا را نپذیرد و متولی آن نشود که احتمال استناد اصحاب فقاهت به خصوص خبر مزبور تا جابر ضعف آن گردد ، نیازمند به دلیل دیگر می باشد ، و زمانی نیز به آنچه ابن بابویه قمی ( صدوق ره ) در پایان من لایحضره الفقیه به عنوان وصایای رسول اکرم (ص) نسبت به حضرت علی ... نقل نموده اعتماد می شود ، اصل حدیث ( بخش مخصوص به قضاء زن ) در وسائل(2)چنین آمده است : محمد بن علی بن الحسین باسناده عن حماد بن عمرو ، و انس بن محمد عن ابیه عن جعفر بن محمد عن ابائه فی وصیة النبی (ص) ... قال : یا علی لیس علی المراة جمعة ، الی ان قال : ولا تولی القضاء .

مرحوم مجلسی اول ، مولانا محمد تقی ( 1070 - 1003 ) در روضة المتقین(3)در عین احتمال قوت سند ، ضعف برخی از رجال آن را محتمل می داند ولی چنین می گوید : مصنف ( صدوق ره ) حکم به صحت آن کرده است و این حکم به صحت یا برای آن است که تواتر حدیث وصیت نزد او ثابت شده ، یا مضمون آن متواتر می باشد برای آن که اکثر مسائل آن در اخبار متواتر یا مستفیض یا صحیح از صادقین رسیده است .

نکته اساسی که مربوط به متن حدیث مزبور می باشد این است که برخی از احکام مندرج در آن غیر لزومی است یعنی یا مستحب است یا مکروه ، و هرگز حرام یا واجب که حکم لزومی اند نمی باشد . و ظهور سیاق واحد شاید مانع استنباط حکم لزومی از چنین حدیث مرکب و ملفق و مختلط باشد ، مطلب مهم راجع به قضای زن که نباید که نباید مورد غفلت قرار گیرد این است که در حدیث مزبور تکلیف شاق و صعب قضا از زن برداشته شده نه آن که او را از حق قضا محروم نموده باشد ، توضیح آن که برخی از کارهای دشوار مانند وجوب حضور در نماز جمعه هرچند از فاصله دو فرسخ باشد ، تکلیف و وظیفه مرد است و چنین تکلیف عسیری بر زن نیست و همچنین پذیرفتن مسؤولیت سخت قضا بر مرد واجب است ( گاهی عینی و گاه کفائی ) لیکن بر زن واجب نیست ، و آنچه از حدیث وصیت استظهار می شود سلب تکلیف است نه نفی حق ، زیرا در حدیث مزبور چنین آمده است که : « لیس علی المراة جمعة ... ولا تولی القضاء » تا از آن سلب حق استفاده شود ، لذا زن حق شرکت در نماز جمعه را دارد و اگر نماز جمعه را به امامت امام جمعه مرد خواند لازم نیست نماز ظهر را اعاده کند همانند مرد که با خواندن نماز جمعه به خواندن نماز عصر می پردازد ، وهمانطوری که به نظر ما اعاده نماز ظهر و جمع آن با نماز جمعه برای مرد لازم نیست و احتیاط وجوبی هم ندارد ، نماز جمعه برای زن هم کافی است و حتی احتیاط وجوبی هم در جمع بین نماز جمعه و نماز چهار رکعت معهود ظهر نخواهد بود ، البته میدان استحباب اعاده وجمع وسیع است .

غرض آن که پیام وصیت رسول اکرم (ص) به امیرالمؤمنین ... سلب تکلیف برای سهولت کارهای زن است نه سلب حق ، و بین این دو مطلب فرق عمیقی است . از اینجا روشن می شود ، دفاع صاحب مفتاح الکرامه در شرح قواعد علامه ، (4)به نصاب تمام نخواهد رسید ، زیرا ، نه شهرت قطعی به وصف جابر بودن روایت ضعیف جابر از امام باقر ... ثابت شده است ، نه نقصان عقل و دین او ، دلیل معتبری دارد که گوهر ذات زن را هر چند از علوم و معارف حوزه و دانشگاه برخوردار بوده و از فضائل قسط و عدل بهره مند باشد ، از صلاحیت قضا و داوری محروم نماید .

محقق قمی ره ( 1231 - 1151 ) در جامع الشتات(5)بعد از نقل اشتراط ذکورت و دعوی اجماع بر آن چنین می گوید : گاهی در اشتراط ذکورت ، و ... اشکال می شود ، زیرا علتی که برای آن ذکر می شود از این که : « زن ها غالبا توان قضا را ندارند ، چون داوری بین متخاصمان نیازمند به بروز در جامعه و حضور در بین مردم بوده تا تشخیص متخاصمان و تشخیص شاهدان آنها ممکن باشد » . مطرد و شایع نبوده و در همه موارد چنین علتی موجود نیست ، پس نمی توان به نحو مطلق حکم به عدم جواز قضاء زن نمود مگر آن که اجماع مطلق منعقد شده باشد ، آنگاه اضافه می کند گه من می گویم : شاید اجماع مزبور ناظر به اختیار ولایت و منصب عمومی باشد و اما در حکومت های خاص و مقطعی ، چنین اجماعی از ناقل آن معلوم نیست گرچه برخی از عبارت ها آن را تحمل می نماید .

از آنچه گذشت معلوم می شود نقد صاحب مفتاح الکرامه و مانند وی نسبت به کلام محقق اردبیلی قده متوفای سال 993 ، نا تمام می باشد عبارت مقدس اردبیلی چنین است :

« واما اشتراط الذکورة فذلک ظاهر فیما لم یجز للمراة فیه امر واما فی غیر ذلک فلا نعلم له دلیلا واضحا ، نعم ذلک هو المشهور ، فلو کان اجماعا فلا بحث ، والا فالمنع بالکلیة محل بحث ، اذ لامحذور فی حکمها بشهادة النساء ، مع سماع شهادتهن بین المراتین مثلا بشی ء مع اتصافها بشرائط الحکم . » (6)

خلاصه آن که در برخی از امور حضور زن نارواست و امر او در آن نافذ نیست نظیر جایی که مستلزم تماس نامحرمانه با نامحرم و مانند آن باشد ، این گونه از موارد که سهم مختص مرد است داوری زن در آن صحیح نیست و اما در مواردی که مخصوص زنان ست یا مشترک بین زن و مرد بوده یا مخصوص مردان می باشد ، لیکن مستلزم هیچ محذوری از قبیل تماس با نامحرم نمی باشد ، دلیل روشنی بر اشتراط ذکورت یافت نمی شود ، البته مشهور بین فقهاء (قده) همان اشتراط مزبور می باشد ، پس اگر اجماع مسلم در بین باشد ، بحثی در آن نیست و گر نه منع زن از قضا به نحو کلی ، مورد بحث و نقد است ، زیرا هیچ محذوری در قضاء زن نسبت به زنان با شهادت زن وجود ندارد ، البته مطلب مزبور در جایی است که زن واجد همه شرایط قضا از جهت علم و عدل و مانند آن باشد .

بنابراین اگر زن به مقام شامخ اجتهاد رسیده و دارای ملکه عدالت بود و شرایط دیگری که در قضا و اوصاف قاضی معتبر است واجد بود و خواست تصدی قضای زنان را با نصب از طرف فقیه جامع الشرایط که ولایت امر مسلمین و رهبری جامعه اسلامی را به عهده دارد ، متعهد شود از نظر بزرگانی چون مقدس اردبیلی مانعی ندارد ، بلی اگر کسی اجماع قطعی بر منع را ( که احتمال استناد به برخی از روایات ضعیف یا وجوه اعتباری قابل خدشه در آن راه نیابد ) احراز کند ، در این حال تصدی مزبور ممنوع می باشد چه این که اگر از تصدی زن محذور اجتماعی یا مفسده اخلاقی لازم می آید ، تصدی آن جایز نخواهد بود .

1 - جواهر الکلام ، ج 40 ، ص 14 .2 - کتاب القضاء ، باب 2 از ابواب صفات القاضی .3 - ج 12 ، ص 4 - 3 .4 - ج 10 ، ص 9 .5 - ج 2 ، ص 680 ، شرائط القاضی .6 - مجمع الفائدة والبرهان ، ج 12 ، ص 15 .

نوشته جوادی آملی، زن در آینه جلال و جمال